De overheidsopdrachtenregelgeving voorziet onder meer dat inschrijvers zelf verbeteringen moeten doorvoeren wanneer zij fouten ontdekken in de in de meetstaat vermelde hoeveelheden. Zij moeten deze verbetering verantwoorden door middel van de toevoeging van een nota aan de offerte.

Verbeteringen van fouten in de vermoedelijke hoeveelheden zijn in een openbare of niet openbare procedure echter maar mogelijk als de opdrachtdocumenten dergelijke verbetering toelaten én op voorwaarde dat de voorgestelde verbetering minstens 10% in meer of in min van de hoeveelheid van de post in kwestie bedraagt (art 79, §2, 2° KB Plaatsing 18 april 2017).

De regels die van toepassing zijn in de gunningsfase waarbij de gunningsprocedure de openbare of niet-openbare procedure is (dit is de ‘vroegere’ open of beperkte aanbesteding of offerteaanvraag) zijn strikt geregeld. Bepaalde van deze regels betreffen de manier waarop inschrijvers de opdrachtdocumenten kunnen verbeteren of aanvullen, en de manier waarop de aanbestedende overheid hiermee kan of moet omgaan. Zo bepaalt artikel 79 §2 KB Plaatsing 18 april 2017 dat de inschrijver, rekening houdende met de opdrachtdocumenten, zijn beroepskennis of persoonlijke vaststellingen, verbeteringen doorvoert voor:

1. de fouten die hij ontdekt in de forfaitaire hoeveelheden;
2. de fouten die hij ontdekt in de vermoedelijke hoeveelheden waarvoor de opdrachtdocumenten een dergelijke verbetering toelaten en op voorwaarde dat de voorgestelde verbetering minstens 10% in meer of in min van de hoeveelheid van de post in kwestie bedraagt;
3. de leemten in de samenvattende opmeting of inventaris

Aan de offerte moet een nota worden gevoegd ter verantwoording van deze verbeteringen.

Hoeveelheidswijzigingen van posten in vermoedelijke hoeveelheid zijn in een openbare of niet-openbare procedure dus maar mogelijk als dit uitdrukkelijk in de opdrachtdocumenten (meestal het bestek) is toegestaan en als de voorgestelde verbetering minstens 10% in meer of min bedraagt van de initiëel voorziene hoeveelheid. Aan beide elementen moet voldaan zijn.

Wij merken op dat deze regeling in het KB van 18 april 2017 teruggaat naar wat voorzien was in artikel 96 van het KB Plaatsing van 8 januari 1996. In het tussenliggende KB Plaatsing van 15 juli 2011 was nog bepaald dat hoeveelheidswijzigingen van posten in vermoedelijke hoeveelheid in principe altijd waren toegestaan op voorwaarde dat de voorgestelde verbetering minstens 25% in meer of in min van de hoeveelheid van de post in kwestie bedroeg.

Wat als een inschrijver echter een verbetering doorvoert van een post in vermoedelijke hoeveelheid als dergelijke verbetering niet uitdrukkelijk is toegestaan?

Dit is een delicate discussie waarvoor het opdrachtgevend bestuur zich best juridisch laat bijstaan, maar wij stellen wel vast dat naar aanleiding van een niet-toegestane verbetering aan een post in vermoedelijke hoeveelheid en de rechtzetting hiervan door het bestuur naar de oorspronkelijke hoeveelheid, de Raad van State in een arrest van 23 januari 2018 (RVS 23 januari 2018, T. Aann. 2018/3, 249-264.) oordeelde dat de gehele procedure van vergelijking van de offertes, en bijgevolg de gunningsbeslissing, was aangetast.

Volgens de Raad was het bestuur in de fout gegaan door niet voorafgaandelijk te onderzoeken of de door de inschrijver niet-toegestane verbetering als een substantiële onregelmatigheid moest worden beschouwd. Deze door de inschrijver begane fout en de behandeling hiervan door het opdrachtgevend bestuur had dus zeer verregaande gevolgen.

Wij onthouden dat het bij de opmaak van administratieve bestekvoorwaarden bij een openbare of niet-openbare procedure waarbij er in de meetstaat posten in vermoedelijke hoeveelheid zijn voorzien, toch belangrijk is om stil te staan bij de al of niet invoeging van een dergelijke bepaling die een verbetering van vermoedelijke hoeveelheden voorziet.

Uiteraard is en blijft de inschrijver die een offerte indient verantwoordelijk voor zijn offerte en haar conformiteit met de opdrachtdocumenten en de naleving van de overheidsopdrachtenregelgeving, maar we kunnen ons voorstellen dat het in sommige gevallen zonde zou zijn een aannemer met een goede offerte te moeten weren omdat deze een verbetering aan een post in vermoedelijke hoeveelheid heeft voorgesteld (al dan niet terecht) hoewel dit niet uitdrukkelijk was toegestaan.

Tom Cromphout
Jurist Studiedienst