De context en historiek

Regelmatig stellen wij vast dat ontwerpers, op eigen initiatief of omdat dit gevraagd dan wel opgelegd wordt door een potentiële opdrachtgever, zich verenigen en samen een opdracht uitvoeren.

Zeker wanneer het gaat om een sporadische samenwerking, zullen zij hiervoor meestal geen vennootschap met rechtspersoonlijkheid oprichten (zoals een bvba, nu bv), maar stappen zij voor deze tijdelijke samenwerking in een ‘combinatie zonder rechtspersoonlijkheid’, een ‘tijdelijke vereniging’, een ‘bouwteam’, een ‘maatschap’, een ‘feitelijke vereniging’, ...

Hiervoor worden vaak verschillende benamingen gebruikt maar wij menen dat die samenwerking tussen ontwerpers/dienstverleners in de bouwsector, dus één of meer architecten en/of één of meer studiebureaus, etc ... vroeger als een burgerlijke of commerciële maatschap kon worden bestempeld’. De maatschap tussen architecten was in regel een burgerlijke maatschap, aangezien zij een burgerlijk doel had: de architectuuropdracht.

Men verenigde zich door onderling een contract van maatschap aan te gaan, waarbij vervolgens die maatschap, vertegenwoordigd door de ‘maten’, dan een contract aanging met de opdrachtgever.

Het was ook mogelijk dat 2 architecten bijvoorbeeld een gezamenlijk architectuurcontract ondertekenen met de bouwheer, zonder dat de 2 architecten onderling een contract van samenwerking afsloten.

Dit alles gebeurde meestal, zeker voor kleinere projecten, zonder al te veel formaliteiten.

 

Vraagstelling

Wij stellen nu vast dat de hervorming van het ondernemingsrecht en het nieuwe wetboek van vennootschappen en verenigingen één en ander lijken te bemoeilijken.

Thans zijn architecten net als studiebureaus en aannemers ‘ondernemingen’. Dit kon u reeds lezen in een oudere nieuwsbrief.

Ondernemingen moeten ingeschreven zijn in de KBO (art III.49 Wetboek Economisch Recht) en een eigen boekhouding voeren (art III.82 Wetboek Economisch Recht).

Een architect en een studiebureau hebben elk afzonderlijk logischerwijze een ondernemingsnummer en een eigen boekhouding.

Wat gebeurt er echter als deze ondernemingen zich verenigen in een nieuwe onderneming, bijvoorbeeld in een maatschap, dit is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid ?

Wordt deze maatschap dan beschouwd als een afzonderlijke onderneming die dus ook een eigen boekhouding zal moeten voeren en een afzonderlijk ondernemingsnummer moet hebben?

Zijn er mogelijkheden om toch samen te werken en één contract af te sluiten met een bouwheer maar niet aan die formaliteiten te moeten voldoen ?

Wat zijn de risico’s als men niet voldoet aan bepaalde formaliteiten?

Wij gingen hiervoor te rade bij meester Thomas Goethals van advocatenkantoor Uniqum te Kortrijk. Zijn gewaardeerd onderzoek en advies vormt de basis van deze nieuwsbrief.

 

De wettelijke basis van de maatschap

In het nieuwe Wetboek van verenigingen en vennootschappen van 23 maart 2019 wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen de burgerlijke en de commerciële maatschap.

Artikel 4:1 bepaalt dat de maatschap een overeenkomst is “waarbij twee of meer personen zich verbinden om hun inbrengen in gemeenschap te brengen, met het oogmerk het rechtstreekse of onrechtstreekse vermogensvoordeel dat daaruit kan ontstaan, met elkaar te delen. Zij wordt in het gemeenschappelijk belang van de partijen aangegaan.”

 

Sinds de hervorming van het ondernemingsrecht wordt de maatschap als een onderneming beschouwd. Zij heeft een winstoogmerk zodat ze zich onderscheidt van andere feitelijke verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid. 

Dit betekent dat zij conform artikel I.1,1°,(c) van het Wetboek van Economisch Recht (WER) als een onderneming wordt beschouwd.

Omdat de maatschap een onderneming is, is zij eveneens inschrijvingsplichtig bij de KBO en moet zij een eigen boekhouding voeren, conform respectievelijk artikel III.49 en III.82 WER!

Dit betekent dus dat een maatschap van meerdere ontwerpers een eigen ondernemingsnummer dient te hebben en een eigen boekhouding moet voeren.

 

Wat houden die twee nieuwe verplichtingen in?

Allereerst is de maatschap boekhoudplichtig. Wij noteren echter dat het hiermee bijkomend formalisme genuanceerd moet worden, daar een maatschap vroeger reeds een financiële staat van inkomsten diende bij te houden.

Daarnaast valt niet elke maatschap onder een even zware boekhoudingsplicht. Een maatschap kan een vereenvoudigde boekhouding voeren indien de omzet, exclusief BTW, over het laatste boekjaar kleiner is dan of gelijk is aan 500.000 EUR (CBN Advies 2019/11 van 16 oktober 2019). Als het boekjaar van de maatschap korter of langer is dan één jaar, wordt een berekening pro rata gedaan. Op de afsluitingsdatum van het laatst afgesloten boekjaar wordt er beslist of er een vereenvoudigde boekhouding kan worden gevoerd.

Naast de boekhoudplicht moet de maatschap ook een jaarrekening opstellen. Deze dient niet gepubliceerd te worden aangezien de maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft.

 

De maatschap is eveneens onderhevig geworden aan de inschrijvingsplicht in de KBO. De maatschap zal dus een eigen ondernemingsnummer moeten aanvragen.

De inschrijving bij de KBO kost +/- 90 EUR en wordt jaarlijks aangepast aan de index.

Over de vraag wanneer de maatschap aan die verplichtingen moet voldoen, werd in de Commissie Justitie op 18 september 2019 geantwoord door minister van Justitie Koen Geens. Dit is bijvoorbeeld van belang wanneer een maatschap deelneemt aan een gunningsprocedure om een overheidsopdracht binnen te halen. De minister stelde dat een maatschap die werd opgericht met het oog op het voorbereiden van een offerte en die wordt ontbonden indien de opdracht niet aan de maatschap wordt toebedeeld, niet inschrijvingsplichtig is. De inschrijvingsplicht ontstaat wanneer de opdracht aan de maatschap wordt toegekend.

Willen ontwerpers zich samen verenigen om deel te nemen aan een wedstrijd in het kader van een overheidsopdracht, dan wordt geadviseerd dat zij als ‘combinatie van ondernemers’ de verbintenis aangaan tot het oprichten van een maatschap ingeval van gunning aan de combinatie van ondernemers.

 

Welke risico’s loopt men indien men niet voldoet aan de nieuwe verplichtingen van de maatschap, met name de inschrijving in de KBO en het voeren van een boekhouding?

1. Strafrechtelijk risico

Zowel de inschrijvingsplicht in de KBO als het voeren van een boekhouding zijn voorgeschreven op straffe van een sanctie.

Voert de maatschap activiteiten uit zonder ingeschreven te zijn in de KBO, dan riskeert men een sanctie niveau 2 (art XV.77 WER), dit is een strafrechtelijke geldboete van 26 EUR tot 10.000 EUR.

Voert de maatschap een activiteit uit met overtreding van de boekhoudverplichting, dan riskeert men een sanctie niveau 2, dus een strafrechtelijke geldboete van 26 EUR tot 10.000 EUR. Pleegt men die overtreding met bedrieglijk opzet, dan riskeert men een sanctie niveau 4 (art XV.75 WER), dit is een geldboete van 26 EUR tot 50.000 EUR.

 

2. Fiscaal risico

Als de maatschap niet correct is ingeschreven in de KBO, dan zijn de gemaakte kosten en BTW fiscaal niet aftrekbaar.

 

3. Risico inzake procesbekwaamheid

In het verleden kon de rechtsvordering van een vennootschap, zoals de maatschap, onontvankelijk worden verklaard ten gevolge van de afwezigheid van inschrijving in de KBO. Iemand die door een niet in de KBO ingeschreven maatschap werd gedagvaard, kon de onontvankelijkheid van de vordering opwerpen.

Sinds 2 mei 2019 kan die afwezigheid van inschrijving in de KBO worden geregulariseerd ten gevolge van artikel III.26 WER.

Bij gebrek aan ondernemingsnummer op een deurwaardersexploot, verleent de rechtbank uitstel aan de inschrijvingsplichtige om zich alsnog in te schrijven. Dit moet dan gebeuren voor de datum van de inleiding van de vordering.

 

Zijn er alternatieven voor de maatschap ?

Zijn er mogelijkheden voor ontwerpers om toch samen te werken en op te treden maar zonder aan bovenstaande verplichtingen te voldoen; bijvoorbeeld door het woord maatschap niet te vermelden in de met de bouwheer af te sluiten overeenkomst?

Hier moet negatief op geantwoord worden.

In het vennootschapsrecht geldt het principe dat samenwerkingsverbanden steeds onder één van de voorziene vennootschapstypes vallen. Een rechter kan gebruik maken van dit principe van typedwang en dus zelf de samenwerkingsvorm als maatschap gaan kwalificeren, ongeacht de eigen kwalificatie die partijen eraan gegeven hebben.

Samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid tussen ontwerpers in de bouwsector zullen in de praktijk steeds als een maatschap worden beschouwd.

 

Welke gevolgen heeft het werken door middel van een maatschap naar aansprakelijkheid toe ?

Tussen de maten, dus de leden van de maatschap, geldt er een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van de maatschap.

Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan bij private opdrachten echter wel contractueel worden uitgesloten, mits uitdrukkelijk akkoord van de opdrachtgever die beroep doet op de maatschap.

Voor een diepgaandere uitleg met concrete tips en richtlijnen, verwijzen wij opnieuw naar onze eerder verstuurde nieuwsbrief:

 

Conclusie

Ontwerpers die samenwerken binnen een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid en één enkel contract ondertekenen met een opdrachtgever, zullen als een maatschap worden beschouwd, ongeacht of zij zichzelf ook als een maatschap benoemen.

De maatschap is, net als de ontwerpers (architecten, ingenieurs, energiedeskundigen, ...) zelf, een onderneming die moet ingeschreven zijn in de KBO en dus een eigen ondernemingsnummer heeft, én een boekhouding moet voeren. Deze laatste verplichting dient genuanceerd te worden, in de zin dat een vereenvoudigde boekhouding volstaat als de omzet van de maatschap over het laatste boekjaar minder is dan 500.000 EUR excl btw.

Voldoet zij hier niet aan, dan riskeert men een strafrechtelijke boete op te lopen, riskeert men dat kosten en BTW niet aftrekbaar zijn en riskeert men dat de eigen vordering door de rechtbank als onontvankelijk zal worden beschouwd (hoewel dit laatste nog beperkt kan geregulariseerd worden).

 

 

- Met dank aan meester Thomas Goethals, Uniqum Advocaten cvba