Contexte et histoire

On constate régulièrement que les concepteurs, de leur propre initiative ou parce qu’un client potentiel le leur demande ou le leur impose, s’associent pour mener à bien un projet.

Lorsqu’il s’agit d’une collaboration ponctuelle, exceptionnelle, ils ne créent généralement pas de société dotée de la personnalité juridique (par exemple une SPRL, désormais dénommée SRL), mais, en vue de cette coopération temporaire, forment une « association sans personnalité juridique », une « association momentanée », une « équipe de construction », une « société de droit commun », une « association de fait », etc.

Si nous utilisons souvent différents noms pour la désigner, nous sommes d’avis que cette coopération entre concepteurs ou prestataires de services dans le secteur de la construction, c’est-à-dire entre un ou plusieurs architectes et un ou plusieurs bureaux d’études, etc. pouvait être qualifiée de partenariat civil ou commercial. En règle générale, le partenariat entre architectes était une société civile de droit commun, puisque cette collaboration poursuit un objet civil : une mission d’architecture.

 

On s’associait en concluant un contrat de partenariat en vertu duquel la société, représentée par les associés, concluait à son tour un contrat avec le client.

Il était également possible que deux architectes concluent par exemple un contrat d’architecture commun avec le maître d’ouvrage sans que les deux architectes signent un contrat de collaboration entre eux.

Tout cela permettait généralement d’éviter un excès de formalités, surtout pour les petits projets.

 

Problématique

Nous constatons désormais que la réforme du droit des sociétés et le nouveau code des sociétés et des associations semblent compliquer la situation.

À l’instar des bureaux d’études et des entrepreneurs, les architectes sont devenus des « entreprises ». Nous vous avons déjà informés à ce sujet dans une précédente lettre d’information.

Les entreprises doivent être inscrites auprès de la BCE (art. III.49 du Code de droit économique) et tenir leur propre comptabilité (art. III.82 du Code de droit économique).

Logiquement, un architecte et un bureau d’études ont chacun un numéro d’entreprise et tiennent leur propre comptabilité.

Mais que se passe-t-il si ces entreprises se regroupent en une nouvelle société, par exemple une société simple, c’est-à-dire une société sans personnalité juridique ?

Cette société simple est-elle alors considérée comme une entreprise distincte, qui doit donc tenir sa propre comptabilité et disposer d’un numéro d’entreprise distinct ?

Est-il tout de même possible de collaborer et de conclure un contrat unique avec un maître d’ouvrage sans avoir à accomplir ces formalités ?

Quels sont les risques si certaines formalités ne sont pas remplies ?

À ce sujet, nous avons consulté maître Thomas Goethals, du cabinet d’avocats Uniqum, à Courtrai. Ses recherches et conseils précieux constituent la base de cette lettre d’information.

 

La base juridique de la société simple

Le nouveau Code des sociétés et des associations du 23 mars 2019 ne fait plus de distinction entre les sociétés civiles et commerciales.

L’article 4:1 dispose que la société simple est un « contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre leurs apports en commun en vue de partager le bénéfice patrimonial direct ou indirect qui pourra en résulter. Elle est conclue pour l’intérêt commun des parties. »

 

Depuis la réforme du droit des sociétés, la société simple est considérée comme une entreprise. Elle poursuit un but lucratif qui la distingue des autres associations de fait sans personnalité juridique. 

Cela signifie que, conformément à l’article I.1,1°,(c) du Code de droit économique (CDE), elle est considérée comme une entreprise.

Étant donné que la société simple est une entreprise, elle est également soumise à l’obligation d’inscription auprès de la BCE et doit tenir sa propre comptabilité conformément aux articles III.49 et III.82 du CDE !

Une société simple composée de plusieurs concepteurs doit donc disposer d’un numéro d’entreprise et tenir sa comptabilité.

 

Qu’impliquent ces deux nouvelles obligations ?

Tout d’abord, la société simple est soumise à l’obligation comptable. Nous notons toutefois que ce formalisme supplémentaire doit être nuancé, puisqu’une société de droit commun devait déjà tenir un état financier de ses revenus.

En outre, toutes les sociétés simples ne sont pas soumises à une obligation comptable aussi lourde. Une société simple peut tenir une comptabilité simplifiée si le chiffre d’affaires hors TVA du dernier exercice est inférieur ou égal à 500 000 euros (avis de la CNC 2019/11 du 16 octobre 2019). Si l’exercice financier de la société est inférieur ou supérieur à un an, le calcul est effectué au prorata. Il convient de se prononcer sur la possibilité de tenir une comptabilité simplifiée à la date de clôture du dernier exercice clos.

En plus de l’obligation comptable, la société simple doit établir des comptes annuels, mais ceux-ci ne doivent pas être publiés, puisque la société est dépourvue de personnalité juridique.

 

La société simple est également soumise à l’obligation d’inscription auprès de la BCE. La société simple devra donc demander son propre numéro d’entreprise.

L’inscription à la BCE coûte ± 90 euros, ce montant étant indexé chaque année.

Lors de la Commission de la Justice du 18 septembre 2019, le ministre de la Justice, Koen Geens, a répondu à la question concernant le moment auquel la société simple doit respecter ces obligations. Cet aspect revêt une importance particulière lorsqu’une société simple participe à une procédure d’attribution en vue de remporter un marché public. Le ministre a affirmé qu’une société simple créée dans le but de préparer une offre et dissoute si le marché ne lui est pas attribué n’est pas soumise à l’obligation d’inscription. L’obligation d’inscription survient lorsque le marché est attribué à la société simple.

Si des concepteurs souhaitent s’associer pour participer à une compétition dans le cadre d’un marché public, il est conseillé qu’ils s’engagent, en tant que « combinaison d’entrepreneurs », à mettre sur pied une société simple si le marché leur est attribué.

 

Quels sont les risques du non-respect des nouvelles obligations de la société simple, notamment l’inscription auprès de la BCE et la tenue de la comptabilité ?

1. Risque pénal

L’obligation d’inscription à la BCE et la tenue de la comptabilité sont toutes deux prescrites sous peine de sanction.

Si la société simple exerce des activités sans être inscrite auprès de la BCE, elle risque une sanction de niveau 2 (art. XV.77 du CDE), c’est-à-dire une amende pénale allant de 26 à 10 000 euros.

Si la société simple exerce une activité en violation de l’obligation comptable, elle risque une sanction de niveau 2, c’est-à-dire une amende pénale allant de 26 à 10 000 euros. Si l’infraction est commise avec une intention frauduleuse, elle risque une sanction de niveau 4 (art. XV.75 du CDE), c’est-à-dire une amende allant de 26 à 50 000 euros.

 

2. Risque fiscal

Si la société simple n’est pas inscrite auprès de la BCE en bonne et due forme, les frais engagés et la TVA ne sont pas déductibles fiscalement.

 

3. Risque concernant la capacité d’agir

Par le passé, l’action en justice d’une société telle que la société simple pouvait être déclarée irrecevable en raison de l’absence d’inscription à la BCE. Une personne assignée par une société simple non inscrite auprès de la BCE pouvait invoquer l’irrecevabilité de la demande.

Depuis le 2 mai 2019, cette absence d’inscription à la BCE peut être régularisée en vertu de l’article III.26 du CDE.

En l’absence d’un numéro d’entreprise sur un exploit d’huissier, le tribunal accorde à la personne soumise à l’obligation d’inscription un sursis pour procéder à son inscription. Cette démarche doit alors être accomplie avant la date d’introduction de la demande.

 

Existe-t-il des solutions alternatives à la société simple ?

Les concepteurs disposent-ils d’autres possibilités pour faire équipe sans devoir se plier aux obligations susmentionnées, par exemple en évitant de mentionner l’expression « société simple » dans le contrat à conclure avec le maître d’ouvrage ?

La réponse à cette question est négative.

En droit des sociétés, le principe veut que les structures de coopération relèvent toujours de l’un des types de sociétés prévus. Un juge peut invoquer ce principe de la contrainte de type pour désigner la forme de coopération comme une société simple indépendamment de la qualification que lui ont donnée les parties.

En pratique, les structures de coopération sans personnalité juridique entre concepteurs dans le secteur de la construction seront toujours considérées comme des sociétés simples.

 

Quelles sont les conséquences du recours à une société simple en matière de responsabilité ?

Les associés, c’est-à-dire les membres de la société simple, sont responsables solidairement des dettes de cette dernière.

Cette responsabilité solidaire peut toutefois être exclue contractuellement dans le cas de marchés privés moyennant l’accord exprès du client qui fait appel à la société simple.

Pour une explication plus approfondie assortie de conseils et de directives concrètes, nous renvoyons de nouveau à notre précédente lettre d’information.

 

Conclusion

Les concepteurs qui collaborent dans le cadre d’une association sans personnalité juridique et signent un contrat unique avec un client seront considérés comme une société simple indépendamment du fait qu'ils qualifient leur groupement de la sorte ou non.

À l’instar des concepteurs (architectes, ingénieurs, experts en énergie, etc.) eux-mêmes, la société simple est une entreprise qui doit être inscrite auprès de la BCE et, par conséquent, disposer de son propre numéro d’entreprise et tenir sa comptabilité. Cette dernière obligation doit être nuancée en ce sens qu’une comptabilité simplifiée est suffisante si le chiffre d’affaires du dernier exercice de la société simple est inférieur à 500 000 euros hors TVA.

En cas de non-respect de cette obligation par la société simple, celle-ci risque de se voir infliger une amende pénale, de ne pas pouvoir déduire ses frais et sa TVA ainsi que de se voir opposer l’irrecevabilité de ses propres actions en justice par le tribunal (bien que cette dernière difficulté puisse être régularisée dans une certaine mesure).

 

 

- Avec nos remerciements à maître Thomas Goethals, Uniqum Advocaten CVBA