La loi portant réforme du droit des entreprises du 15 avril 2018 a été publiée au Moniteur belge le vendredi 27 avril 2018.
À partir du 1er novembre, cette loi implique diverses modifications de la réglementation en vigueur. Elle introduit ainsi des changements dans le Code civil, le Code judiciaire, le Code pénal et (principalement) le Code de droit économique, mais également dans l’actuel Code des sociétés.
Puisque la responsabilité de nos concepteurs relève de notre champ d’expertise, il nous a semblé important de vous expliquer les conséquences de cette loi sur les formes de collaborations sans personnalité juridique également appelées « sociétés de droit commun » ou « associations momentanées »

La réglementation actuelle: les marchés privés

La société de droit commun se compose exclusivement d’architectes
Lorsque plusieurs architectes se réunissent dans le cadre d’une collaboration sans personnalité juridique – également appelée « société de droit commun » ou « association momentanée » – la responsabilité solidaire de ces architectes n’est pas présumée ;
Cette situation juridique contraste fortement avec la réglementation à laquelle sont soumis les entrepreneurs. Les entrepreneurs qui se réunissent dans le cadre d’une société sans personnalité juridique sont en effet solidairement responsables, et leur collaboration sera donc qualifiée de société momentanée.
Sur le plan juridique, cette distinction ressort des articles 46 et 47 du Code des sociétés :

« Art. 46. La société de droit commun est une société à objet civil ou commercial qui ne bénéficie pas de la personnalité juridique. »

« Art. 47. La société momentanée est une société sans personnalité juridique qui a pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées. »

En termes de responsabilité, cette distinction est importante puisqu’elle détermine si les associés sont solidairement responsables ou non :

« Art. 52. Les associés d’une société de droit commun sont tenus envers les tiers soit par parts viriles, lorsque l’objet de la société est civil, soit solidairement, lorsque cet objet est commercial. Il ne peut être dérogé à cette responsabilité que par une stipulation expresse de l’acte conclu avec les tiers. »

« Art. 53. Les associés d’une société momentanée sont tenus solidairement envers les tiers avec qui ils ont traité. Ils seront assignés directement et individuellement. »

En règle générale, les architectes qui collaborent s’associent en une société civile de droit commun, puisque cette collaboration poursuit un objet civil : une mission d’architecture.
Un architecte exerce une profession libérale, et non commerciale, et ne peut donc pas mener d’opérations commerciales.
Par conséquent, la responsabilité solidaire des architectes en cas de collaboration sous forme d’association momentanée ayant pour objet une mission d’architecture n’est pas présumée. Cela signifie que ce type de responsabilité n’est pas applicable de plein de droit.
Il reste naturellement juridiquement possible de prévoir une telle responsabilité solidaire à l’aide d’une clause contractuelle. Une telle clause ne servirait évidemment pas les intérêts de l’architecte, mais peut être exigée par certains maîtres d’ouvrage.

La société de droit commun inclut également un ingénieur et/ou un bureau d’études
Lorsqu’un ingénieur participe à cette collaboration – notamment lorsqu’il s’agit d’une mission de conception multidisciplinaire incluant non seulement l’architecture, mais également une étude de stabilité et des techniques spéciales – la situation est moins évidente. 
Un ingénieur peut en effet intervenir en tant que commerçant et mener des opérations commerciales et introduire un objet commercial dans la société de droit commun. Dans ce cas, l’équilibre au sein de la collaboration est analysé.
Si la mission de l’ingénieur (ou des ingénieurs) n’est pas secondaire et que la mission d’architecture est subordonnée au projet de l’ingénieur, le principe de solidarité s’appliquera.
La convention conclue avec le maître d’ouvrage demeure toutefois prioritaire et peut tout à fait stipuler qu’aucune responsabilité solidaire ne s’applique.

La réglementation actuelle: les marchés publics

La réglementation en matière de marchés publics prévoit par contre une responsabilité solidaire des concepteurs impliqués dans un marché dans le cadre d’une association sans personnalité juridique.
L’article 44 §1 de l’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics du 18 avril 2017 stipule en effet que les membres d’un groupement sans personnalité juridique sont solidairement responsables.
Ce même article mentionne toutefois une exception : la responsabilité solidaire ne s’applique pas aux architectes faisant partie d’un groupement comprenant également un entrepreneur.

Résumé de la situation actuelle

Dans le cadre des marchés privés, les architectes qui mènent ensemble un marché d’architecture ne sont pas solidairement responsables, sauf en cas d’indication contraire dans le contrat conclu avec le maître d’ouvrage.
Dans le cadre des marchés publics, le principe de responsabilité solidaire s’applique à chaque collaboration entre concepteurs, sauf si un entrepreneur prend part à la collaboration (par exemple dans le cas d’une procédure Design & Build).
Lorsque le marché porte sur un projet dont la nature n’est pas exclusivement architecturale et que l’association de fait inclut également un ou plusieurs ingénieur(s), la contribution des différentes parties doit être analysée.

La réglementation à venir: les marchés privés

L’une des lignes de force de la future réforme du droit des entreprises est l’abolition de la distinction entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Ainsi disparaîtront le terme « commerçant » et les règlementations particulières en matière de pratiques du marché et de protection des consommateurs qui sont actuellement applicables aux professionnels exerçant une profession libérale qui fournissent des prestations intellectuelles (actuel livre XIV).
Cette uniformisation affecte également la définition légale de la société de droit commun et les implications en matière de responsabilité présentées ci-avant.
L’article 25 de la loi du 15 avril 2018 abroge les mots « à objet civil ou commercial » de la définition énoncée à l’article 46 du Code des sociétés cité ci-avant, de sorte qu’une société de droit commun y est simplement définie comme une société sans personnalité juridique.
L’article 29 de cette même loi remplace entièrement l’article 52 du Code des sociétés et est libellé comme suit :

« Art. 52. Les associés d’une société simple sont tenus solidairement envers les tiers. Il ne peut être dérogé à cette responsabilité que par une stipulation expresse de l’acte conclu avec les tiers. »

Compte tenu de cette nouvelle règlementation, la responsabilité solidaire entre les membres d’une société de droit commun devient la règle.
Sauf disposition contractuelle contraire, des architectes qui se réunissent pour exécuter ensemble une même mission d’architecture seront donc solidairement responsables à l’égard du maître d’ouvrage.
Cela vaut également pour les collaborations entre des architectes et d’autres prestataires de services, ou pour les collaborations entre entrepreneurs sans architecte.

La réglementation à venir: les marchés publics 

La loi du 15 avril 2018 n’introduit aucune modification de la règlementation relative aux marchés publics.
La règlementation actuellement en vigueur en matière de marchés publics restera donc d’application.
En cas de collaboration entre concepteurs dans le cadre d’une association sans personnalité physique, les concepteurs seront solidairement responsables à l’égard du pouvoir adjudicateur.
À cet égard, le droit des marchés privés et le droit des marchés publics seront donc mis sur un pied d’égalité.

Points d’attention

Vos conditions générales d’assurance n’incluent aucune garantie relative à ce type de solidarité. En cas de participation à une association sans personnalité juridique, la garantie se limite à la part de l’assuré dans la mission commune. La part des autres participants à l’association sans personnalité juridique n’est pas incluse dans la garantie, sauf clause contraire prévue dans les conditions particulières.
Vous pouvez résoudre cette situation en stipulant expressément dans le contrat conclu avec le maître d’ouvrage que les concepteurs n’assumeront aucune responsabilité solidaire vis-à-vis du maître d’ouvrage.
Vous pouvez, par exemple, reprendre l’une des deux clauses proposées ci-après.
La Clause A concerne une collaboration avec des prestataires de service qui fournissent « les mêmes » prestations et stipule que chaque prestataire assume la même part de responsabilité (par exemple une collaboration entre 2 architectes qui travaillent ensemble tout au long du projet et facturent 50 % chacun). La Clause B concerne quant à elle une collaboration au sein de laquelle les prestataires de services fournissent des prestations différentes et parfaitement distinguables (par exemple un architecte qui se charge de l’architecture, un ingénieur A qui gère l’étude de stabilité et un ingénieur B qui s’occupe des techniques spéciales).

CLAUSE A :
« Par dérogation à l’article 52 du Code des sociétés, les parties conviennent que les associés de la société simple qui constituent, ensemble, le CONCEPTEUR, ne sont en aucun cas solidairement responsables à l’égard du MAÎTRE D’OUVRAGE.
Chaque associé est responsable à part égale. »

CLAUSE B :
« Par dérogation à l’article 52 du Code des sociétés, les parties conviennent que les associés de la société simple qui constituent, ensemble, le CONCEPTEUR, ne sont en aucun cas solidairement responsables à l’égard du MAÎTRE D’OUVRAGE.
Chaque associé est responsable de sa part du marché, conformément à la répartition des tâches prévue à l’article X. »

Il est possible qu’un maître d’œuvre refuse de signer une telle clause dès l’instant où celui-ci aurait souhaité contracter avec une association exclusivement en vue de bénéficier du principe de responsabilité solidaire. Dans ce cas, nous vous recommandons de souscrire une police Chantier unique couvrant tous les membres de l’association sans personnalité juridique.

Nous restons bien entendu à votre disposition pour toute question. N’hésitez pas à nous contacter à l’adresse assist@protect.be ou à nous appeler au 02/412.39.87.

Tom Cromphout
Juriste service d’étude