Il règne un certain manque de clarté quant aux documents qui doivent être examinés dans le cadre du droit d’accès. La vérification de ces documents étant par ailleurs souvent confiée (ou imposée) à l’auteur du projet, il nous paraît utile de détailler certains principes.

Ci-dessous, nous vous expliquons la différence entre les causes d’exclusion obligatoires et facultatives et quels sont les documents importants dans ce contexte.

Puisque les marchés publics sont financés par des fonds publics – et plus particulièrement par l’argent des impôts – et qu’il convient dès lors de faire preuve de toute la rigueur nécessaire en ce qui concerne ces dépenses, le législateur a décidé que les pouvoir publics devaient éviter de se lier à certains intervenants. Il a établi des critères auxquels doivent répondre les soumissionnaires pour pouvoir simplement être pris en considération lors de l’attribution d’un marché.

Le législateur a donc fixé des règles pour empêcher l’accès aux marchés publics aux personnes dont il estime qu’elles ne peuvent être considérées comme fiables moralement ou financièrement, ou avec lesquelles il est risqué de s’engager. C’est ce que l’on entend par droit d’accès.

Les dispositions relatives au droit d’accès sont stipulées dans la Loi relative aux marchés publics et à l’AR Passation. Il s’agit en particulier des articles 20 à 22 inclus de la Loi du 15 juin 2006, ainsi que des articles 61 à 66 inclus de l’AR Passation du 15 juillet 2011.

Nous souhations également souligner qu’il ne faut pas confondre droit d’accès et sélection qualitative (articles 67 à 79 inclus de l’AR Passation). Dans le cadre de la sélection qualitative, des conditions supplémentaires peuvent être imposées aux soumissionnaires afin qu’ils démontrent ou puissent démontrer leur solidité financière et économique ainsi que leurs compétences techniques.

LE SOUMISSIONNAIRE PEUT-IL OU DOIT-IL ÊTRE EXCLU?

La loi distingue les causes d’exclusion obligatoires et facultatives. Si le soumissionnaire relève de l’application d’une cause d’exclusion obligatoire, il doit obligatoirement être exclu de la participation à la procédure de passation. Au contraire, s’il relève de l’application d’une cause d’exclusion facultative, le maître de l’ouvrage a le choix de l’exclure ou non - il existe donc encore un pouvoir d’appréciation discrétionnaire.

Bien qu'il n’existe pas de position tranchée à ce sujet dans la doctrine (voir aussi N. BRAECKEVELT, A. DE VISSCHER et E. LUTTERS, « Het toegangsrecht: wie mag (niet) meedoen » (« Le droit d’accès : qui peut participer (ou non) »), dans la Chronique des Marchés publics 2014-2015, EBP Publishers, Bruxelles, 2015, 781-813), il nous apparaît que le maître de l’ouvrage devra dûment motiver sa décision s’il refuse d’exclure un soumissionnaire relevant d’un cas d’exclusion facultative et veut donc lui permettre d’être pris en considération pour l’attribution du marché.

Le Rapport au Roi concernant l’article 61, §2, de l’AR Passation, qui résume les causes d’exclusion facultatives, stipule en effet littéralement que le principe de bonne administration implique « qu’un pouvoir adjudicateur ne se lie pas à un tel candidat ou soumissionnaire. » À titre exceptionnel uniquement, par exemple si une entreprise en difficulté détient un monopole pour la fourniture de produits destinés à compléter une installation, le pouvoir adjudicateur pourrait justifier une décision d'admission à l'accès au marché.

CAUSES D’EXCLUSION OBLIGATOIRE

La principale cause d’exclusion obligatoire concerne la condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée, dont le pouvoir adjudicateur a connaissance, pour participation à une organisation criminelle, corruption, fraude ou blanchiment de capitaux. Cette cause d’exclusion est mentionnée à l’article 61, §1er, de l’AR Passation.

Parmi les causes d’exclusion obligatoire moins pertinentes établies par les architectes et ingénieurs dans le cadre des rapports d’attribution, on trouve aussi les motifs suivants :

• être originaire d’un pays extérieur à l’UE (sous réserve d’un traité international ou d’un acte d’une organisation internationale)
• occuper ou avoir occupé, en tant qu'employeur, des ressortissants de pays tiers en séjour illégal

Certains marchés sont également réservés expressément à des ateliers protégés ou des programmes d'emplois protégés.

CAUSES D’EXCLUSION FACULTATIVE

Les causes d’exclusion facultative sont résumées à l’article 61, §2, de l’AR Passation. Le soumissionnaire ou candidat peut être exclu de la procédure de passation lorsqu’il :

• est en état de faillite ou de liquidation, de cessation d'activités, de réorganisation judiciaire ou dans toute situation analogue résultant d'une procédure de même nature existant dans d'autres réglementations nationales, ainsi que lorsqu’il a fait aveu de faillite ou fait l'objet d'une procédure de liquidation, de réorganisation judiciaire ou de toute autre procédure de même nature existant dans d'autres réglementations nationales ;
• a fait l'objet d'une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée pour tout délit affectant sa moralité professionnelle ;
• a commis une faute grave dans l’exercice de sa profession ;
• n'est pas en règle avec ses obligations en matière de paiement des cotisations ONSS, conformément aux dispositions de l'article 62 de l’AR Passation ;
• n’est pas en ordre de paiement de ses impôts, conformément aux dispositions de l'article 63 de l’AR Passation ;
• s'est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant des renseignements exigibles en application de ce chapitre ou n'a pas fourni ces renseignements.

QUE FAUT-IL VÉRIFIER?

L’article 61, §3, de l’AR Passation indique la manière dont un soumissionnaire peut faire la preuve qu'il ne se trouve pas dans l'un des cas d’exclusion. En pratique, les documents suivants sont les plus importants:

• un extrait du casier judiciaire
• une attestation de non-faillite
• une attestation ONSS portant sur l’avant-dernier trimestre civil
• une attestation du SPF Finances

EST-IL RÉELLEMENT NÉCESSAIRE DE RÉCLAMER SYSTÉMATIQUEMENT CES DOCUMENTS ET DE LES VÉRIFIER POUR CHAQUE SOUMISSIONNAIRE?

Dans le cadre de la simplification administrative et de l’amélioration de l’accès des PME aux marchés publics, l’article 61, §4, de l’AR Passation a été modifié par l’AR de réparation du 7 février 2014, de façon à généraliser, voire imposer dans certains cas, le recours à une déclaration sur l’honneur.

Le principe de déclaration implicite sur l’honneur est désormais obligatoire pour toutes les procédures de passation

• se déroulant en une seule phase ;
• dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a accès gratuitement, par des moyens électroniques, aux renseignements ou documents prouvant que le soumissionnaire ne se trouve pas dans l'un des cas d’exclusion.

Dans ce cas, le soumissionnaire, par le simple fait d'introduire son offre, déclare implicitement sur l'honneur qu'il ne se trouve pas dans un des cas d'exclusion visés à l’article 61, §1er et §2.

S’il s’agit d’une procédure en une seule phase et si le pouvoir adjudicateur a accès à Télémarc, le soumissionnaire ne doit pas automatiquement joindre les attestations mentionnées ci-dessus à son offre. De même, le cahier des charges ne doit pas non plus obligatoirement exiger des soumissionnaires qu’ils joignent les documents en question à leur offre.

En pratique, cela n’est nécessaire que pour vérifier que le soumissionnaire pris en considération pour l’attribution du marché ne se trouve pas dans l'un des cas d’exclusion. Veuillez toutefois noter que l’extrait de casier judiciaire n’est pour l'instant pas encore disponible sur Télémarc et qu'il doit donc être réclamé au soumissionnaire.

S’il ne s’agit pas d’une procédure en une seule phase, ou si le pouvoir adjudicateur n’a pas accès à Télémarc, il a la possibilité (mais pas l’obligation) d’appliquer le principe de la déclaration implicite sur l’honneur. Dans ce cas, le cahier des charges doit mentionner que le simple fait d’introduire une offre constitue une déclaration implicite sur l’honneur. Au final, il devra donc encore réclamer les documents nécessaires au soumissionnaire pris en considération pour l’attribution du marché

Autre possibilité: la déclaration explicite sur l’honneur. Les soumissionnaires doivent joindre à leur offre un document dans lequel ils déclarent explicitement qu'ils ne se trouvent pas dans l’un des cas d’exclusion.

En cas de déclaration sur l'honneur (implicite ou explicite), la vérification des moyens de preuve relatifs au droit d’accès est uniquement nécessaire pour le soumissionnaire pris en considération pour l’attribution du marché. C’est généralement la dernière opération avant l’attribution du marché.

Conformément à l’article 61, §4, de l’AR Passation, il existe cependant une exception concernant l’attestation du SPF Finances, dont il est question à l’article 63 de l’AR Passation. En règle générale, cette attestation doit être vérifiée pour chaque soumissionnaire dans les 48 heures suivant l’introduction de l’offre, pour autant que le pouvoir adjudicateur puisse effectuer gratuitement cette vérification par des moyens électroniques.

UNE CONFUSION TRÈS FRÉQUENTE

Enfin, nous voulons insister sur le fait que les attestations émanant de l’ONSS et du SPF Finances, imposées respectivement par les articles 62 et 63 de l’AR Passation, ne doivent pas être confondues avec ou assimilées à la vérification des dettes sociales et fiscales dans le cadre de l’obligation de retenue.

Cette dernière vérification, imposée par la loi du 27 juin 1969, peut être effectuée sur le site web de l’ONSS (consultation de l’obligation de retenue). Un tel contrôle est cependant indépendant des articles 62 et 63 de l’AR Passation. Ce n’est donc pas parce qu’il n’existe pas d’obligation de retenue pour le soumissionnaire que l’attestation ONSS et l’attestation du SPF Finances ne doivent plus être réclamées.

CONCLUSION

Le droit d’accès est un élément important et légalement obligatoire dans le cadre de la procédure de passation.

Pour autant que l’auteur du projet participe d’une manière ou d’une autre à la rédaction des documents de marché concernant le droit d’accès, nous recommandons de réduire au maximum la surcharge administrative en ayant recours à la déclaration implicite sur l’honneur. Cela soulagera à la fois les entrepreneurs soumissionnaires et le pouvoir adjudicateur (ou son auteur de projet).

Tom Cromphout
Juriste service d'étude